Kansrijk hoger beroep VPHuisartsen versus VZVZ inzake LSP

Op 11 december 2015 diende in het paleis van justitie in Arnhem bij het gerechtshof het hoger beroep van de Vereniging Praktijkhoudende Huisartsen(VPHuisartsen) tegen de Vereniging van Zorgaanbieders Voor Zorgcommunicatie(VZVZ) met als inzet het functioneren van het Landelijk SchakelPunt(LSP). Laat op de procesdag zelf publiceerde VZVZ al een impressie. Op 17 december kwam VPHuisartsen met een verslag. De zitting liet een aantal zeer interessante punten zien, die van belang zijn om te zien, hoe kansrijk VPHuisartsen is in deze zaak. Als kritisch LSP-volger was ik aanwezig bij de zitting. Met mijn verslag heb ik gewacht tot na de publicatie van die der procespartijen.

VPHuisartsen

In het pleidooi van mr. M. de Die voor VPHuisartsen, die als eerste het woord voerde, werd uitgebreid stil gestaan bij het feit dat VZVZ met het medische berichtenverkeer een eenheidsformaat toepast zonder ooit gekeken te hebben of het op een andere, minder ingrijpende privacy- en beroepsgeheim doorbrekende wijze kan. In juridisch termen vertaald gaat het daarbij om de proportionaliteit en de subsidiariteit. Dit klemt des te meer, omdat er thans een pilotstudie met de Whitebox gaande is, waarbij wel die twee begrippen recht gedaan wordt. Het is niet mogelijk met het huidige LSP specifieke informatie voor een gekend doel naar een gekende derde te doen versturen. Het gaat telkens om de hele professionele samenvatting. De schendingen van artikelen uit de Wet Bescherming persoonsgegevens, maar ook van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens kwamen ter sprake. Ook werd stil gestaan bij de twee recente uitbreidingen van de LSP-functionaliteit(pilot in GGZ en Verpleeg/Verzorging/Thuiszorg in de regio Drechtssteden/Gorinchem naast de toegangsverlening tot het LSP voor SEH-artsen) zonder dat daarbij aan de patiënten tevoren een aanvullende opt-in-toestemming gevraagd is.

VZVZ

Het pleidooi van mr. H.H. de Vries en mr. M. Goudsmit, namens VZVZ, imponeerde niet bepaald. Al in de eerste zinnen spraken zei uit dat de tegenpartij, VPHuisartsen dus, de loopgraven had betrokken en van daar uit VZVZ en de zorginfrastructuur met het LSP met ideologische bezwaren bestookten. Al in eerste aanleg voor de rechtbank in Utrecht was de toon van het pleidooi toen al wat arrogant. Nu was zeker sprake van een poging tot “framing” van de tegenpartij als ideologisch geïnspireerde lastpakken. Onheil die voorspeld zou zijn was niet uitgekomen ondanks dat volgens VZVZ heel veel werd uitgewisseld via het LSP. Daarbij vond weer het gegoochel met cijfers plaats zoals vaker op de website van VZVZ te zien is. Dat er eigenlijk relatief weinig berichten tussen huisartsen en huisartsenposten en tussen huisartsen en apothekers überhaupt kunnen worden uitgewisseld, werd daardoor niet besproken. Ronduit verbazend was dat er toch weer enige tijd aandacht werd besteed aan de ontvankelijkheid van VPHuisartsen, het zogenaamde procesbelang. In eerste aanleg had de Rechtbank Midden-Nederland in 2014 VPHuisartsen wel ontvankelijk verklaard. Bij het hoger beroep hadden de advocaten van VZVZ geen incidenteel appel ingesteld tegen deze ontvankelijkheids-verklaring. Hiermee had men voor het hoger beroep al bezwaar kunnen maken tegen de beslissing in dezen van de rechtbank. Door dat niet te doen geeft men eigenlijk aan het vonnis van de rechtbank op dat punt te accepteren. Het klinkt dan toch vreemd om minutenlang toch weer de ontvankelijkheid van VPHuisartsen te horen betwisten in dit hoger beroep.

Privacy/beroepsgeheim

De argumentatie over deze onderwerpen tegen de bezwaren van VPHuisartsen kwam niet imposant over. Bij het toestemmingsprincipe viel weer op dat men de generieke opt-in-toestemming van de burger toch steeds een gerichte en specifieke noemt, terwijl het gaat om de professionele samenvatting die veel te groot is om gezien te worden als een gerichte of specifieke informatievoorziening voor de opvrager.

Beveiliging en Patriot Act

Terwijl VPHuisartsen betoogde dat de beveiliging van een niveau moet zijn dat “state of the art” is, volgens de nieuwste inzichten en daardoor soms ingrijpender dan de wet voorschrijft, betoogde VZVZ weer dat de beveiliging van de zorginfrastructuur voldoet aan de bepalingen van de wet en dus voldoende is. Gezien de gevoeligheid van de getransporteerde medische data en het feit dat de wetgeving altijd achterloopt op de technologische ontwikkelingen is deze stellingname van VZVZ onbegrijpelijk. Het onderwerp Patriot Act gebruikte de verdediging van VZVZ weer om de tegenpartij weg te zetten als lieden die een misplaatste poging deden om VZVZ in verband te brengen met de Amerikaanse veiligheidsdiensten. Gesproken werd zelfs over een niet serieus juridisch standpunt. Het met gebruik van de Patriot Act inzien door VS-veiligheidsdiensten van over het LSP verstuurde medische data werd door VZVZ onmogelijk geacht. Dat is volledig in tegenspraak met wat medewerkers van de Universiteit van Amsterdam, onder leiding van de jurist Joris van Hoboken in 2012 al stelden.

Too big to fail

Bij de vorderingen van VPHuisartsen is gesteld dat VZVZ bij een negatieve rechtelijke beslissing voor die partij onmiddellijk met het LSP moet stoppen. Mr. Goudsmit vroeg de rechters dringend om bij zo’n beslissing het vonnis “niet uitvoerbaar bij voorraad” uit te spreken. Dit betekent in gewoon Nederlands dat het vonnis in zo’n geval ogenblikkelijk ingaat en het LSP moet stoppen.. Daarmee geeft VZVZ aan dat zij de zorginfrastructuur met het LSP als spin in het web als “too big to fail” beschouwt. Het was precies wat mr. de Die voor VPHuisartsen betoogt had, namelijk dat het LSP simpelweg een dominante positie bij het medisch berichtenverkeer en het “too big to fail” als bewijs daarvoor te beschouwen is..

Volledige misser

De verdediging van VZVZ ging totaal niet in op de door VPHuisartsen ingebrachte uitbreiding van de functionaliteit van het LSL met de pilot in de Drechtsteden/Gorinchem en de het toegang verlenen tot het LSP door SEH-artsen. Het waren juist onderwerpen, die pontificaal op de website van VZVZ gestaan hadden. De berichtgeving over de SEH-artsen werd zelfs een week voor het hoger beroep op de website gezet. Wat hierbij speelt is dat de rechter in eerste aanleg , maar ook VZVZ zelve, gesteld hebben dat de huidige opt-in-toestemming afdoende is voor communicatie tussen huisartsen, apothekers en specialisten. Het is echter zo dat een SEH-arts niet als een medisch specialist te boek staat. Hoewel de SEH-arts wel in het lijstje van medisch specialisten op de website van de KNMG staat, is daar de vermelding bij dat het slechts om een profielerkenning gaat. Op dezelfde website is te lezen dat de SEH-arts formeel geen specialist is. Ook op de website van de beroepsvereniging van SEH-artsen staat dat te lezen dat de SEH-arts geen medisch specialist is. De SEH-arts mag dan ook niet eigenstandig DBC-s openen. Tijdens de discussie die de rechters entameerden na de pleidooien en voor de re- en dupliek viel het volledig hier op niet voorbereid zijn van de verdediging van VZVZ op. Op een bepaald moment vroeg mr. Goudsmit de rechters het SEH-verhaal buiten beschouwing te willen laten, omdat het een onderwerp was waarop ze als verdedigers van VZVZ niet goed op hadden kunnen prepareren. Zeer zwak vond ik dat.

Verrassend

Ronduit verrassend waren de twintig minuten waarin de drie rechters aan beide partijen en aan in de zaal verder aanwezigen vroegen hoe het opvragen van gegevens via het LSP in de praktijk nu eigenlijk werkte. Ogenschijnlijk hele simpele vragen zoals waar de medicatiegegevens vandaan komen bij opvraag leverden verrassende doorkijkjes op. Eerst beweerde VZVZ dat die uitsluitend van de apotheken kwamen, maar na wat doorvragen en opmerkingen uit de zaal bleek dat toch de ICA(interacties, contra-indicaties, en allergieën)-informatie uit het huisartsendossier kwam. Zodra de huisarts Nobel, als bestuurslid duidelijk maakte dat maar 33% van de Nederlanders een opt-in-toestemming bij de huisarts gaf en er op voorhand dus weinig informatie uit huisartsendossiers via het LSP beschikbaar is, begonnen meerdere personen van VZVZ een mist van getallen op te werpen door met totale aantallen uitgewisselde dossiers te komen. Ook wilden de rechters weten of VZVZ of de mensen waarvan nu de SEH-artsen medicatiegegevens kunnen opvragen, daar apart toestemming voor hebben gegeven. VZVZ achtte dat niet nodig. Na dit intermezzo volgden nog de korte re- en duplieken van de advocaten van beide partijen. Daarin kwam weinig nieuws meer ter sprake.

Slotconclusie

Als met al was het een zeer interessante zitting met verrassende wendingen. Alles overziend maakte de verdediging van VZVZ zeker geen ijzersterke indruk. Men herhaalde vaak standpunten die in eerste aanleg al geventileerd waren en had zich niet goed geprepareerd op zaken, die door hen zelf kort voor de zitting waren geïnitieerd . Zo is het lanceren van de SEH-arts als nieuwe LSP-gebruiker een week voor het hoger beroep tactisch gezien als een regelrechte misser te beschouwen. Met een hoger beroep voor de deur had VZVZ er slimmer aan gedaan om zoiets erna te presenteren. Nu deed men het wel en prepareerde men zich niet op opmerkingen van de tegenpartij.

Kortom: het hoger beroep is voor VPHuisartsen zeker kansrijk te noemen. Het hof zal op 23 februari 2016 uitspraak doen, Vermoedelijk komen er nog wel vier tot zes weken uitstel bij.

W.J. Jongejan