Kapitale juridische misvattingen over veronderstelde toestemming bij ROM-men

GGZ Nederland(GGZ NL), de werkgeversorganisatie voor de geestelijke gezondheidszorg(GGZ) liet op 18 oktober 2017 weten dat haars inziens het verzamelen van data van Routine Outcome Monitoring weer hervat kon worden. Zoals door mij op diezelfde dag beschreven, bracht GGZ NL daarbij een  artificiële scheiding aan tussen enerzijds het gebruik van ROM-data voor beoordelen van de voortgang van individuele therapie en kwaliteitsverbetering door onderlinge vergelijking op instellingsniveau en anderzijds op termijn – het gebruik voor keuze-(lees: benchmark-) en zorginkoop-informatie. Men parkeert de in opspraak geraakte inzameling en verwerking van ROM-data door de Stichting Benchmark GGZ(SBG) tijdelijk  met de bedoeling die in een later stadium te hervatten. Naast het invullen van ROM-scoringslijsten door patiënten om de voortgang van hun therapie te evalueren wil GGZ NL  met gebruikmaking van de elektronische systematiek, die nu gebruikt wordt voor het vergaren en doorsturen van de ROM data naar SBG, binnen de instelling aan kwaliteitsverbetering door onderlinge vergelijking gaan doen. Daarbij zegt GGZ dat het allemaal mag op basis van de zogenaamde “veronderstelde toestemming”. Er is hier sprake van een serie kapitale juridische misvattingen.

Geen interne procedure

Het binnen een GGZ-instelling verzamelen van ROM-data geschiedt met behulp van software van tal van externe partijen. Die software extraheert de ROM-data, pseudonimiseert die enkelvoudig en zond, toen het doorsturen van ROM-data nog onbelemmerd plaats vond, die data door naar ZorgTTP. Dit bedrijf, een zogenaamde Trusted Third Party, zorgt voor een tweede pseudonimisatie waarna de data naar SBG gingen. Als nu in het voorstel van GGZ NL de ROM-data op instellingsniveau gebruikt worden voor “interne” kwaliteitsprocedures wordt tijdelijk de koppeling met ZORGTTP los gelaten, maar wordt nog steeds gebruik gemaakt van de externe softwarehuizen. Het is juridisch gezien geen interne instellingsprocedure, omdat de ROM-gegevens op persoonsniveau aangeleverd worden bij een externe verwerker.

Tweede misvatting

GGZ NL geeft in haar advies aan dat wat zij adviseert mogelijk is op basis van de “veronderstelde toestemming” van de patiënt. Die opvatting bevestigt terecht dat het gaat om de verwerking van persoonsgegevens. Anders had er geen beroep gedaan hoeven worden op de “veronderstelde toestemming“. Daarnaast wordt ten onrechte een beroep op dat soort toestemming gedaan omdat dit is voorbehouden aan zorgverleners die direct bij de behandeling betrokken zijn en niet aan een verwerker voor aanlevering zonder expliciete toestemming .

Derde misvatting

Het in een later stadium, zoals GGZ NL dat noemt, hervatten van het opsturen van ROM-data naar SBG voor benchmarking en zorginkoop kan gewoonweg niet op basis van het concept van de “veronderstelde toestemming”. SBG kan in de verste verte niet beschouwd worden als een direct bij de zorg betrokkene. Een voor in de keten onterecht gebruikte toestemmingssoort, kan achter in de keten helemaal niet als rechtvaardiging voor de verwerking dienen.

Vreemde eend

Het begrip “veronderstelde toestemming” is in wezen een heel vreemde eend in de medisch juridische bijt. Het begrip stilzwijgende toestemming kent men al langer. Naar het oordeel van de jurist mr. B.P.H. Leijnse van Leijnse Artz Advocaten in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (2005) is in de discussie over de juridische aspecten van zeggenschap van de patiënt bij uitwisseling van hem/haar betreffende gegevens op enig moment het begrip “veronderstelde toestemming” opgedoken. Naar zijn oordeel is dit begrip onbruikbaar omdat het in het gegeven juridisch kader geen relevante betekenis heeft naast “stilzwijgende toestemming”. Hij vond één van de eerste verschijningen in een brief d.d. 5 november 2001van de minister van VWS. Dat was een toelichting bij de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst(Wgbo). Daarin staat op pagina 8:

“Bij het verstrekken van patiëntengegevens voor secundaire doeleinden als kwaliteitsbewaking wordt in het algemeen uitgegaan van veronderstelde toestemming, zonder de patiënt hierover te informeren of de mogelijkheid te bieden van bezwaar maken.”

Hoe ver het begrip “kwaliteitsbewaking” opgerekt kan worden is daarbij dan uiteraard de vraag. Evaluatie van een therapie tussen patiënt en zorgverlener is een directe vorm van kwaliteitsbewaking. Het verzamelen van ROM data en verwerken door externe partijen buiten de instelling is dat naar mijn mening niet, omdat de data gedeeld worden buiten de kring van direct betrokkenen bij de zorgverlening, zoals de KNMG stelt bij stilzwijgende toestemming.  In het vergaderjaar 2009-2010 van de Staten Generaal schrijft de minister van VWS in de Memorie van Toelichting bij de Wet cliëntenrechten zorg(32402) op pagina 117 dat uit de evaluatie van de Wgbo volgt dat de toepassing van de “veronderstelde toestemming” te gemakkelijk plaats vindt.

Kunstgreep

Het moge na het voorgaande duidelijk zijn dat GGZ NL zich bedient van een juridische kunstgreep die én doorzichtig én zeer aanvechtbaar is. Ook de Landelijke Vereniging van Vrijgevestigde Psychologen en Psychotherapeuten (LVVP)  heeft dat wel door  en zegt tegen haar leden op basis van een advies van een juridische werkgroep dat er geen juridische eenduidigheid is of de toelichting bij de Wgbo gezien kan worden als een mogelijkheid om uit te gaan van veronderstelde toestemming. De LVVP zegt terecht dat het afhankelijk is van de interpretatie van het begrip “kwaliteitsbevordering en – bewaking) en stelt dat het juridisch gezien niet mogelijk is om met zekerheid te zeggen dat de door GGZ NL bedachte constructie volstaat als verwerkingsgrondslag.

W.J. Jongejan