Vrijwaringsbepalingen van zorgICT-firma’s beperken rechten patiënt

Afgelopen week publiceerde ik op deze website een artikel genaamd “Keiharde kritiek in V.S. op zorginformatiesystemen, ook over hier gebruikte”. Daarbij kwamen contractuele bepalingen tussen zorgICT-leveranciers en zorgaanbieders aan de orde die rechten van patiënten aanzienlijk beperken. Het gaat daarbij om zogenaamde “gag-“ en “hold-harmless”-clauses(bepalingen). De gag-clauses(zwijgbepalingen) verhinderen dat de zorgaanbieder open is richting patiënt over problemen met zorgICT-systemen. De hold-harmless-clauses(vrijwaringsbepalingen) snijden de patiënt als derde de pas af als die de zorgICT-firma aansprakelijk zou willen stellen. Dat is voor te stellen als de zorgICT-applicatie niet naar behoren werkt en de patiënt daar direct of indirect schade door geleden heeft. Ook in Nederland komen “gag”-(ook wel “non-disclosure” genoemde) bepalingen voor in contracten tussen zorgICT-firma’s en zorgaanbieders. Bij een korte zoekactie op het internet is het duidelijk dat men in Nederland ook gebruik maakt van “hold harmless”-/vrijwarings- bepalingen in contracten. Sterker nog: in de algemene of gebruiksvoorwaarden komt het woord “patiënt” totaal niet voor. Die wordt slechts al “derde” aangeduid. Ik zag deze bepalingen die de patiënt uitsluiten bijvoorbeeld bij Zorgdomein en bij FocusCura. Het zijn allebei firma’s die actuele zorgdata van patiënten transporteren. Ongetwijfeld zullen er veel meer zorgICT-leveranciers zijn die hun voorwaarden zo opstellen.

Zorgdomein

Zorgdomein is een digitaal platform waarop zorgverleners zorgvragen aan andere zorgaanbieders stellen, zorg aanbieden en op een snelle, veilige manier patiëntinformatie kunnen uitwisselen. Daarvoor maakt men gebruik van versleuteld elektronisch transport van zorgdata. Eerste- en tweedelijnszorgaanbieders gebruiken het platform  voor het inzicht krijgen in de beschikbaarheid van zorgaanbieders op poliklinieken, het maken van afspraken, maar ook voor het digitaal transporteren van verwijsbrieven. Op de website treffen we onderaan de gebruikersvoorwaarden aan.

FocusCura

Dit is een firma die zich bezig houdt met beeldbellen tussen patiënten en zorgaanbieders en onder andere applicaties heeft voor het monitoren van vitale waarden gerelateerd aan een ziektebeeld. Daarbij gaat het ook om transport van zorgdata.

Voorwaarden Zorgdomein

In de gebruikersvoorwaarden van Zorgdomein vinden we het woord “patiënt” nergens ook al is die het onderwerp van alle acties tussen firma en gebruiker. Slechts in de formulering “derde” kan men ook een patiënt zien. We vinden er de volgende passage:

“7.4 De Gebruiker vrijwaart ZorgDomein tegen vorderingen en andere aanspraken van derden en de daaruit voortvloeiende schade in verband met het gebruik van een Product door de Gebruiker, waaronder begrepen maar niet beperkt tot schade als gevolg van enig (medisch) handelen of medische zorg verleend door of in opdracht van de Gebruiker.”

Voorwaarden FocusCura

In de algemene voorwaarden van FocusCura komt het woord patiënt ook  niet voor en figureert die daar ook als “derde”. Er staat in artikel 5 Garanties en verplichtingen van de afnemer:

“De Afnemer vrijwaart FocusCura voor aanspraken van derden in verband met de in lid 1 van dit artikel bedoelde goederen, informatie, gegevens, beslissingen en wijzigingen.”

Hold Harmless

De beschreven bepalingen zijn op te vatten als “hold harmless” clauses. De betrokken firma’s willen niets liever dan juridisch alleen maar te maken hebben met hun contractpartij: de zorgaanbieder. Het is echter zeer wel voor te stellen dat op enig moment door disfunctioneren van de geleverde voorziening de patiënt schade ondervindt. Door de patiënt als partij nergens expliciet te benoemen en met gebruik van de algemene term “derde” de patiënt de weg richting rechtbank via de zorgverlener af te willen snijden  frustreert men de rechtsgang van een wezenlijk belanghebbende.  Het draait namelijk allemaal om de patiënt. Deze moet bij disfunctioneren van het zorgICT-systeem zelf het dienstverlenende bedrijf aansprakelijk kunnen stellen.

Geldigheid bepalingen

Het is maar de vraag of een dergelijk formulering in gebruikers- of algemene voorwaarden de aansprakelijkheidsstelling door een patiënt voor de rechter altijd stand houdt. Zowel in de V.S. als in Nederland geven vrijwaringsbepalingen geen absolute garantie voor een zorgICT-firma om onder een aansprakelijkheidsstelling door een patiënt uit te komen. De Nederlandse rechter zal de bepaling vooral toetsen op redelijkheid en billijkheid. Zeker in het geval van grove nalatigheid door de zorgICT-firma zal de rechter de bepaling ongeldig verklaren. Vrijwaringsbepalingen zijn, volgens de jurist Jan Willem de Groot van Blenheim Advocaten op het internet, vooral vatbaar voor een afwijzing door de rechter als ze onderdeel zijn van algemene voorwaarden en niet individueel met de gebruiker uit onderhandeld zijn.

Dit alles overziend moet geconstateerd worden dat de rechten van de patiënt in de beschreven contracten, en vermoedelijk nog vele andere in de zorg, niet voorop staan. Toch is er enige hoop.

W.J. Jongejan, 26 maart 2019