Landsadvocaat betwist namens VWS negatief advies AP over corona-app

Op 17 augustus 2020 liet de Autoriteit Persoonsgegevens(AP) weten dat ze de privacy van de corona-app(CoronaMelder)-gebruikers onvoldoende gewaarborgd vindt. De AP heeft op basis van de documentatie de voorgenomen verwerking van gegevens beoordeeld. Ze adviseert om NIET te starten met de voorgenomen verwerking totdat maatregelen getroffen zijn die ze in haar advies kenbaar maakt. De minister ontving het advies van de AP op 6 augustus en liet het  kantoor van de landadvocaat, Pels Rijcken, een juridische analyse maken. Pels Rijcken laat per 12 augustus weten dat ze het hartgrondig oneens is met de AP.  De landsadvocaat betwist in eerste instantie zelfs de rechtmatigheid van advisering in dezen van de AP door te stellen dat de AP ten onrechte haar advies aanmerkt als een advies op voorafgaande raadpleging. De actie van VWS komt uitermate vreemd over en duidt op paniekvoetbal om de app hoe dan ook in te willen voeren.   

Bezwaren AP

Drie kernbezwaren heeft de AP haar goed gedocumenteerde advies van 22 pagina’s. Om de verwerking van de CoronaMelder-app rechtmatig uit te voeren vindt de AP dat:

• er afspraken gemaakt moeten worden met Google en Apple betreffende het Google Apple Exposure Notification framework.
• zonder wettelijke grondslag de inzet van de notificatie-app niet mogelijk is.
• de backend-server, waar de achtergrond-software van de app op draait moet voldoen aan de AVG-standaarden.

Pels Rijcken

Dit kantoor is de vaste landsadvocaat. Nergens in het stuk van Pels Rijcken staat dat ze als landsadvocaat hun juridische analyse van het advies van de AP maakten of als bekend en toevallig dicht bij het Binnenhof gelokaliseerd advocatenkantoor. Ik neem voor het gemak aan dat het toch in de hoedanigheid als landsadvocaat geschreven is. De actie die het kantoor nu op verzoek van VWS uitvoert is tamelijk uniek. Ik kan me niet direct een casus herinneren waarin het advies van een andere officiële toezichthouder direct na uitbrengen betwist wordt door een juridische representant van de overheid zelve.

Forse kritiek Pels Rijcken

Ze zeggen niet in te gaan op de juistheid van de technische conclusies of aanbevelingen van de AP, maar wel op de juridische conclusies. Vier punten noemen de advocaten in hun vijf bladzijden tellende rapport met als eindconclusie dat men het advies van de AP niet zonder meer overtuigend vindt.

• Zoals hierboven genoemd vraagt Pels Rijcken zich af of de AP wel met een advies mocht komen.
• In tegenstelling tot de AP vindt Pels Rijcken dat het geven van een uitdrukkelijke toestemming wel een toereikende wettelijke grondslag is voor het gebruik van de app.
• Het kantoor stelt dat de AP in haar advies betrekkelijk weinig aandacht lijkt te hebben voor de buitengewone omstandigheden ie aanleiding waren tot de ontwikkeling van de app.
• Ook betwist Pels Rijcken het standpunt van de AP dat er nadere afspraken met Google en Apple gemaakt moeten worden.

Gekunsteld

Het eerste bezwaar komt zeer gekunsteld over. De minister had namelijk een Data Protection Inpact Assessment gedaan en geen grote risico’s gezien voor de rechten en vrijheden van de gebruikers. De minister stuurde die DPIA naar de AP. De minister achtte het wenselijk en nuttig dat ook de AP in staat werd gesteld haar oordeel over de app te geven. Zo staat het ook in het rapport van Pels Rijcken. De AP zag dat, in mijn ogen terecht, als een verzoek om advies over de app. Pels Rijcken lijkt er in haar redenatie vanuit te gaan dat de minister slechts advies wilde over de DPIA, maar dat het geen grondslag is voor de AP om ambtshalve een oordeel over de app en de introductie ervan te geven. Daarbij gaat het om de interpretatie van artikel 36 lid 1 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming(AVG).

DPIA

Daarnaast is op de redenatie over de DPIA van de minister betreffende de app ook nog wel wat op te merken. Die is opgesteld door mensen van VWS voor de minister. Met als eindconclusie dat er geen grote  risico’s gezien waren voor de rechten en vrijheden van de gebruikers. Dit is typisch een gevalletje: “Wij van WC-eend adviseren WC-eend”). Als je dat naar de AP stuurt en de AP zou alleen iets mogen adviseren over de DPIA dan muilkorf je de AP op voorhand ten aanzien van kritiek op de CoronaMelder-app.

Vreemde situatie

Als je dit slagveld overziet is er eigenlijk een bijzonder vreemd juridisch gevecht gaande. De staat heeft een aantal toezichthouders met specifieke kennis van voor de in elk van hun sectoren geldende wetten. Voor de AP gaat dat met name om de AVG en de UAVG(Uitvoeringswet AVG), naast andere wetgeving die de privacy betreffen. Het gaat om een bijzondere expertise die de toezichthouder toekomt. Pels Rijcken komt met eigen interpretaties van die wetgeving en gaat vervolgens min of meer op de stoel van de toezichthouder zitten.

Het komt allemaal bij mij over als een zeer onfrisse manier om in het kader van paniekvoetbal een kritische stellingname door de AP onderuit te schoffelen met onterechte juridische middelen.

De Autoriteit Persoonsgegevens verdient lof voor de wijze waarop ze zich thans presenteert als een toezichthouder zoals een toezichthouder bedoeld is.

W.J. Jongejan, 18 augustus 2020

Afbeelding van Clker-Free-Vector-Images via Pixabay

Alle actuele Kamerstukken vindt u ook hier.